该案典型的反映了直接依据政策否定具体行政行为效力的情况。
虽然没有哪个法院明确规定这一点，但是从媒体报道的各地法院不断攀升的数字上显而易见地发现这一事实。[6]参见《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，载《人民法院报》2010年7月2日。
反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。此外，确立撤诉审查标准还应当考虑被告的利益。在行政诉讼法制定过程中，这个问题曾经引起争论。基于相关因素的考虑，原告申请撤诉且经法院裁定准许后又以同一事实和理由再行起诉的，原则上应当在诉讼时效内。[23]参见黄学贤：《行民交叉案件处理之探究》，《法学》2009年第8期。
如果再仔细研究便不难发现，每个原因的具体诱发因素是多方面的：如原告申请撤诉有可能确实是其认识到自身行为的违法性，应当受到行政机关的制裁而申请撤诉，有可能是屈从于被告的压力而申请撤诉等。但是，《若干解释》第50条第2款规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。事实上，行政权在其运行过程中更多的是行政违法，构成刑事犯罪的只是其中的一小部分。
作者简介：向泽选，法学博士，最高人民检察院检察理论研究所副所长。在近年的司法改革中，量刑建议作为一项改革内容，受到了理论研究和司法实践部门的重视，尤其是随着规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序规定为司法改革的内容后，作为该项改革组成部分的量刑建议实践在更多的检察院展开。3·赋予检察机关职务犯罪的技术侦查权，具有坚实的思想、物质和实践基础。4·赋予检察机关行政公诉权，是检察制度的发展趋势。
法律监督目的和效能的实现，要借助特定的法律监督机制，这要求在监督者和被监督者之间建立起必要的发现法律适用错误和传送监督纠正意见的工作机制。本文拟从检察规律对检察职权配置的内在逻辑要求为着力点，提出优化我国检察职权配置的设想。
(3)其他因行政监管不力或者滥用职权，造成国家利益、社会公共利益严重损害的案件，如在政府采购活动中，有关招标活动违反法定标准和程序，损害国家和社会公共利益的，在行政相对人或者利害关系人不愿提起行政诉讼的情况下，检察机关则应当提起行政公诉，确保行政相对人的合法权益得到救济。而量刑请求权作为实体意义上的起诉权的一项权能，要经过一定的形式即量刑建议表现出来。如果将职务犯罪案件的逮捕决定权配置给法院行使，由于与正在查办的职务犯罪案件没有直接的利害关系，就能够确保法官以完全超脱的第三者的身份，站在被追诉者和行使追诉权的检察院之间，理性地审查核实案件的事实和证据，被追诉者也因此成了与行使追诉权的检察院相对等的一方主体。对有证据证明是违法动用技术侦查手段的，应当宣布该侦查活动无效，所获得的信息材料不能作为证据使用，应当对随意动用技术侦查手段的人员给予纪律处分。
但行政诉讼法对原告资格和管辖范围的规定，又排除了对损害社会公共利益的行政行为提起行政诉讼的可能性，致使大量的对国家整体利益和社会公共利益造成严重损害的行政行为，因缺乏启动行政公诉程序的适格主体，而不能受到法律的追究。如果不赋予检察机关对侦查信息的知情权，就失去了构建获取立案和侦查信息机制的依据，检察机关也就因此失去了主动获得侦查信息的途径，在此背景下实施的对侦查活动的监督必然是不全面的，甚至是盲目的、无效果的。指控罪名和量刑建议的采纳率越高，说明公诉人对案件性质的判断越准确。韩国检察机关中专门处理贪污贿赂犯罪案件的机构为不正事犯特别搜查部，该机构内设6个部门，其中科学搜查指导科负责技术侦查的运作、侦查装备、经费的保证和侦查技术的研究[9]。
立案侦查的检察院接到批文后，则应当商技术侦查部门，③具体对涉案人员实施技术侦查。技术侦查具有不易觉察性和易渗透到犯罪过程之中的特点，是一种具有独特效力的犯罪侦查方法，同时，技术侦查往往又伴随着对有关人员隐私权和通讯自由权等合法权益的侵犯。
但技术侦查在我国只是作为一种特殊的侦查措施，在人民警察法和国家安全法①中有所提及，但对适用的范围、原则、程序等没有作出详实的规定。检察院也可据此向法院提出改变定性的抗诉。
而职权所包含的具体权能，又是由该职权的运行机理(过程)决定的。无论大陆法国家、英美法国家，还是混合型诉讼模式的国家，都无一例外地赋予了检察官对法院裁判的量刑建议权。再次，要明确采用技术侦查手段所获得的信息的效力。注释:①例如:人民警察法第16条规定:公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。[14]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版。况且，在近年的职务犯罪侦查实践中，各地检察机关在公安机关的协助下，成功地对一些疑难复杂影响较大的职务犯罪案件实施了技术侦查，积累了较为丰富的实战经验。
为维护公共利益，该检察官可以参与行政法院内的任何诉讼。[5]赵保庆:国外行政公诉制度再考察，载《人民检察》2009年第19期。
在制度设计上要尽可能地避免因法官审前对案件进行实质审查而产生的先入为主和主观定罪，为此，必须实行批捕法官与庭审法官相分离的制度。②事实上，赋予检察机关的技术侦查权，是解决职务犯罪侦查中突破难、提取固定证据难等问题的最佳方案，其重要性和可行性以及与常规侦查手段相比所具有的优势将被侦查实践所证实。
赋予我国检察机关的量刑建议权，有各国的立法例和司法实践可供参考，也是促使我国诉讼制度的发展完善以及与国际社会接轨的重要举措。在法国，检察官基于维护社会公共利益的职责，在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种公诉意见，这种公诉意见包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求。
3·赋予检察机关的量刑建议权，也是强化审判监督之必然。上述两个规定都从程序上对检察机关使用技术侦查手段作了严格的规制。(四)赋予检察机关对被监督主体的质询权从质询权的起源及其在其他国家的发展看，质询权是建立在政府由议会产生、对议会负责并接受议会监督的基础之上的权力模式，是议会对由其产生的政府进行监督的一项重要手段。刑事立法没有赋予检察机关的技术侦查权，只是在有关司法解释和规范性文件中提到了检察机关的技术侦查问题，并且，受到了严格的限制。
[4]英国的总检察长身兼王室首席法律官员和公共利益守护人的双重身份，对于被违法行政行为侵害的公共利益，检察总长可以对行政机关提起有关公法救济之诉[5]。(四)将职务犯罪案件侦查的批捕权配置给法院，与我国现行法律规定不相矛盾。
文章来源：《政法论坛》2011年第2期 进入专题： 检察规律 检察职权优化配置 。这就要按照检察规律的基本内容及其对检察职权配置的要求，对现行检察职权的配置状况进行量度和审视，找到哪些职权配置满足了检察规律的要求，哪些职权配置与检察规律的要求相悖，把检察职权配置中不符合检察规律要求的职能实施重组，譬如，信息掌握上的全面性规律，要求检察机关及时掌握被监督事项的具体情况，现行的职权配置只明确了检察机关对侦查活动的监督权，并没有赋予检察机关及时全面获取侦查信息的途径，导致对侦查活动监督的低效率，要真正实现对侦查活动的有效监督，就必须按照检察活动信息掌握上的全面性规律，给检察机关配置相应的获取侦查信息的职权。
同时，各地检察机关加强了计算机网络和通讯系统以及其他物质装备的建设，检察机关的技术装备和物质保障已经有了较大改善，赋予检察机关职务犯罪的技术侦查手段，已具备深厚的物质装备基础。负责实施技术侦查的人员，对于获得的与案件侦查和指控犯罪无关的信息材料必须立即销毁，且要承担不得随意扩散的义务。
随着我国经济社会的发展变迁，因不当行政(行政不作为和乱作为)所造成的侵害社会公共利益的事件频发，如果还固守传统的法律权利标准说，由合法权利遭受违法行政行为侵害的直接利害人提起行政诉讼，则难以实现保护社会公共利益的目的。例如，由于行政机关不当的行政行为，使国有资产受到侵害或者流失，或者造成自然资源严重破坏的案件;或者行政机关违反反不正当竞争法的规定，通过行政行为造成地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等，引发市场垄断，严重阻碍社会经济正常发展的案件。职权是由具体的权能构成的，一个完整的职权必然包括若干权能要素。根据俄罗斯刑事诉讼法典第246条第5项的规定，国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的罪名以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法庭提出关于适用刑事法律和对受审人处罚的建议[14](P·186)。
(2)社会公害案件，主要是指因行政机关的作为或者不作为，造成相关主体违反环境保护法规确立的污染物排放标准，向自然排放污染物造成严重的环境污染事件，伤害不特定多数人生命、财产安全的案件。地位平等性规律要求，刑事追诉应当在被追诉者与追诉者享有对等法律地位的程序中进行。
(2)对获取的公共利益损害的信息或者案件线索进行审查核实的权能，包括审查是否确实存在行政违法行为、行政违法与损害结果是否存有因果关联、是否属于检察机关管辖等。职能决定职权，职权决定机制。
量刑建议要求公诉人熟悉案件事实、证据及其他情节，掌握法律及相关司法解释，把法律制度的一般规则与具体案情恰当地结合起来，方能保证指控的罪名及量刑建议被法院采纳。按照比例适当原则的要求，侦查手段的严厉性应当与犯罪行为的严重程度相适应，据此，技术侦查手段只能适用于依靠常规手段难以侦破的交易性职务犯罪案件，以及其他重大疑难复杂的侵占性或者挪用性职务犯罪案件。
网友点评
已有0条点评 我要点评